论审查逮捕过程中判断社会危险性所面临的问题

许昌县院  尹明涛

【摘 要】在审查逮捕过程中，审查社会危险性条件本质上是一个以既成事实为基础判断未来可能性的过程，需要实现从过去事实到未来可能之间的“跳跃”。这一过程面临着以下问题：证据支撑不足；判断规则不具有必然性；错判风险的责任豁免机制缺失。

【关键词】逮捕  审查逮捕  社会危险性  证据

根据《刑事诉讼法》第七十九条第一款，适用“一般逮捕”的条件有三：一是“有证据证明有犯罪事实”，即构罪条件；二是“可能判处徒刑以上条件”，即刑罚条件，又称徒刑条件；三是社会危险性条件，即采取取保候审措施不足以防止社会危险性发生。审查构罪条件和刑罚条件，是一个运用证据重现事实并适用法律评价事实的过程，审查社会危险性条件却是一个以既成事实为基础判断未来可能性的过程。这一过程本质上是依据过去的、已经发生的事实去预测将来的、尚未发生的可能性，即需要实现从过去事实到未来可能之间的“跳跃”。司法工作者或许对运用证据、适用法律驾轻就熟，然而在这一跳跃中，证据只起到一个奠定事实基础的作用，再充分的证据，都只能证明已经发生的事实，未来的面貌不会因证据充分而自动呈现。由于这一特点，审查社会危险性条件在司法实践中面临着一系列问题。修改后的《刑事诉讼法》对社会危险性条件进行了细化，列举了五种“应当予以逮捕”的情形。随着相关规定的细化和办案标准的提高，这些问题非但没有缓解，反而更加凸显出来。

第一，判断基础的证据支撑不足。任何判断都需要一定的既成事实作为事实基础，或曰前提、出发点。“新刑事诉讼法第79条第1款规定的应当予以逮捕的情形，从实践操作层面分析皆系对一种未然可能性的判断，需办案人员主观判断予以完成，但该种主观判断必须基于一定事实基础，否则即是主观臆测”。^[1]犯罪嫌疑人的有关事实构成判断其社会危险性的基础，但这些事实既非不言自明，又不会自动呈现，只能运用证据来重现、证明。然而，早在《刑事诉讼法》修改以前，就有人指出：“各地检察机关试图建立逮捕必要性审查机制的时候，总会发现认定‘有逮捕必要’或者‘无逮捕必要’的证据来源是最大的问题。”^[2]  究其原因，其一，侦查机关确实存在人少案多取证难的困难，其精力更侧重于搜集与定罪量刑有关的证据，关于社会危险性的证据往往受到有意无意的忽视；其二，一旦检察机关作出不批准逮捕的决定，取保候审、监视居住需要耗费公安机关的大量精力，一旦犯罪嫌疑人真的发生了社会危险性，公安机关的侦查工作最先受到干扰，加之受绩效考核影响，公安机关往往不会积极收集关于社会危险性的证据，即使收集，也倾向于“有社会危险性”的证据，忽视“无社会危险性”的证据。其三，正如有人所说的那样：“在公安机关本身就已决定报捕时，去承担收集‘没有逮捕必要’的证据，本身就带有一定的‘讽刺性’” ^[3]   侦查机关既然决定将犯罪嫌疑人提请或报请逮捕，说明他们内心就已经认定这名犯罪嫌疑人应该逮捕。这种先入为主的思维定势在一定程度上左右他们的取证方向。其四，检察机关取证能力有限。在短短七天的审查逮捕期限内，检察机关不能另行侦查，只能阅卷、复核证据、讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取律师意见，难以全面、准确地收集社会危险性证据。由于上述原因，当办案人员审查逮捕时，摆在他们面前的，往往只有那些关系到定罪量刑的证据，那些虽然与定罪量刑无关，却关系到社会危险性的证据时常处于缺乏状态。由于相关证据的缺乏，办案人员判断社会危险性的事实基础受到削弱，导致判断的准确性打了折扣，甚至有沦为主观臆测的危险。

第二、判断规则不具有必然性。判断规则是指判断主体据以对事实基础进行评价，进而得出判断结论的规则、依据，是连接判断基础与判断结论之间的桥梁、纽带。判断规则不同，则相同的事实基础亦可得出不同的判断结论。有人指出：“具有社会危险性的‘五种情形’均是审查人员对犯罪嫌疑人未来客观行为的主观判断。”^[4]  但是，预测人的未来行为是极为困难的。即使现代科技如此发达，也没有发现关于人的活动的科学定律，使我们可以像运用牛顿定律预测物体运动轨迹一样预测人的活动，或者像测体温、测血压一样，用技术设备来测量人的社会危险性。更不能奢望每个检察官都是神机妙算的“诸葛亮”。在判断社会危险性过程中，能够为办案人员提供判断规则的，既非科学定律，又非数学公理，只能是“常识常理”，也即一般情况下事物的发展趋势。这些“常识常理”不具有科学定律或数学公理那样的必然性，据以得出的判断结论必定达不到100%的准确度。有关司法解释试图提供一个相对明晰的判断规则，例如，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年版）第139条第1款做出这样的解释：（一）可能实施新的犯罪，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的。该条款对第（二）至（五）项社会危险性的解释同样采用了“有一定证据证明或者有迹象表明”这样的表述。这些解释不过沿用了这样的“常识常理”：一个人过去做过某事，那么将来仍有可能做某事；一个人如果过去为某事做过准备，或者有做某事的迹象，那么将来就有可能做某事。深究起来，人的思想和行为是不断变化的，过去做过某事，将来未必仍做，过去不做某事，将来未必仍不做。显然，这些常识常理不是绝对必然的，只能达到大概的准确度。也就是说，即使穷尽一切手段，依据常识常理所做出的判断，其准确率不可能达到100%，错判是无法彻底消灭的。从根本上说，由于存在判断对象的复杂性和判断手段的有限性这一矛盾，即使办案人员恪尽职守，也仍会产生一定比例的错判。应该说，这种错判不是由于不尽职责或者工作失误造成的，而是判断过程中产生的一种正常风险。针对这一问题，各地检察机关相继出台了一系列规范化文件，将社会危险性判断标准予以细化。如许昌市人民检察院颁布了《许昌市人民检察院审查逮捕案件社会危险性评估参考标准（试行）》，将《刑事诉讼法》第七十九条第一款规定的五种社会危险性情形细化为“系惯犯、有前科劣迹或者具有吸毒、赌博、偷盗、寻衅滋事等恶习”等二十三种具体情形。但无论多么具体的判断标准，都达不到科学定律的必然性和数学公理的必然性，依据这些标准做出的判断结果也不可能必然正确。

第三、对错判风险的责任豁免机制缺失。既然在判断社会危险性时，错判是无法彻底消灭的。那么，如果出现了这种情形，谁来承担这一责任？如果检察官依据常情常理做出犯罪嫌疑人无社会危险性的判断，因而作出不批准逮捕决定，而犯罪嫌疑人真的发生了社会危险性，检察官是否应该为此承担责任？有论者提出了这样一个令人印象深刻的例子：广东省梅州市原人大代表、梅州兴宁市金兴房地产开发公司法人代表、总经理石育清涉嫌侵吞公司资金3000多万元，梅州市检察院认为他“无逮捕必要”，因而决定不予批准逮捕，结果石育清在取保候审期间潜逃^[5]。梅州市检察院副检察长巫桂标接受采访时称：“我们不逮捕的理由最关键的一条是：他不会逃跑、不会串供、不会危害社会。公安部门对石育清进行半年多的侦查，他都没有跑过，要跑早就跑了。”^[6] “梅州市检方不逮捕的理由并非不能说通”^[7]，“因为从提请逮捕时石育清是否有逮捕必要性来考察，确实‘没有逮捕必要性’的程度要高些，人大代表、公司经理、有固定的住所相对于无产无业者而言放弃所有财产逃跑的可能性很低。从法院最后认定的挪用资金32万元数额并判处缓刑来看，公安机关提请时称其侵吞公司资金3000多万元是失实的或存在争议的，” ^[5]“广东省检察院有关负责人此前接受记者专访时说：根据梅州市检察院报送的材料，石育清涉案金额为123万元人民币，梅州市检察院认为其社会危害性不算特别严重，考虑保障企业平稳发展的需要，决定采取宽严相济的工作思路，没有批捕石育清”^[8] “然而，事实是犯罪嫌疑人石育清在适用‘没有逮捕必要’后潜逃了。随后，梅州市人民检察院副检察长巫桂标被免职，检察机关为这起犯罪嫌疑人潜逃的事故‘埋了单’” ^[5]。同时，他还提出了这样的反问：“对于近年来比较轰动的‘黄静案’‘李途纯案’，当事人被逮捕后无罪释放，貌似没有一个具体个人因为错误适用逮捕而‘埋单’，这种反差，值得反思” ^[5]。由于人的活动的复杂性、不确定性，检察官每适用一起“无社会危险性”不逮捕，都要冒着一定的风险：一个大活人，不羁押、不二十四小时监控，谁能保证他干什么不干什么？目前还没有相关的法律法规或司法解释对这种情况下检察官的责任豁免作出规定。这必然导致部分办案人员在审查批准逮捕时产生“求稳怕错”，“构罪即捕”的心态。因此有人呼吁：“应增设一些按规定、制度正常适用没有逮捕必要性而发生不能保障诉讼情形的豁免条款，以减轻办案人员对适用逮捕必要性审查不可预测和不可避免的责任风险顾虑。” ^[9]笔者也认为：如果办案人员做出“无社会危险性”的判断是有事实基础的，是符合常理的，不是凭空臆测或悖理擅断，那么，即使犯罪嫌疑人在取保候审或监视居住期间发生了“社会危险性”情形，也不应追究其责任。建议尽快出台相关司法解释，建立判断社会危险性过程中错判风险的责任豁免机制。

注释：

[1] 蔡兆伟，《新刑事诉讼法关于审查批捕内容的修改》，最高人民检察院侦查监督厅编《侦查监督指南》2012年第2辑，总第3辑，112页，中国检察出版社，2012年12月。

[2] 李海波、潘博《逮捕必要性审查机制研究》，最高人民检察院侦查监督厅编《侦查监督指南》2012年第2辑，总第3辑，85页，中国检察出版社，2012年12月。

[3] 李海波、潘博《逮捕必要性审查机制研究》，最高人民检察院侦查监督厅编《侦查监督指南》2012年第2辑，总第3辑，86页，中国检察出版社，2012年12月。

[4] 武亚红、崔小林《论新刑事诉讼法视野下审查逮捕抗辩式审查机制》.最高人民检察院侦查监督厅编《侦查监督指南》2012年第2辑，总第3辑，107页，中国检察出版社，2012年12月。

[5] 李海波、潘博《逮捕必要性审查机制研究》，最高人民检察院侦查监督厅编《侦查监督指南》2012年第2辑，总第3辑，90-92页，中国检察出版社，2012年12月。

[6] 参见《粤人大代表侵吞3000万检方未逮捕致其潜逃》，《南方日报》2009年6月9日。

[7] 杨涛《逃跑事件当反思“逮捕必要性”》，载《检察风云》2009年13期，第65页。

[8] 参见《涉嫌挪用巨款潜逃的梅州市人大代表石育清投案自首》，记者詹奕嘉，新华网广州2009年11月26日电。http://news.xinhuanet.com/legal/2009-11/26/content_12545861.htm）

[9] 李海波、潘博《逮捕必要性审查机制研究》，最高人民检察院侦查监督厅编《侦查监督指南》2012年第2辑，总第3辑，96页，中国检察出版社，2012年12月。